Analisis sobre la discriminación de la población indigena en el Perú

Antes de exponer esta problemática, sería conveniente precisar algunas ideas en relación a los conceptos de igualdad y discriminación.
De acuerdo al Tribunal Constitucional peruano, el concepto de igualdad tiene una doble condición, siendo a la vez un principio y un derecho. En efecto, la igualdad es uno de los principios fundamentales del Estado de Derecho, parte del núcleo de un sistema constitucional de fundamento democrático208. En este sentido, rige la actuación de los poderes públicos hacia los ciudadanos, estableciendo un límite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional y permite la convivencia armónica en la sociedad(209).
Al mismo tiempo la igualdad es un derecho subjetivo de los ciudadanos, implica una exigencia de cada individuo, indígena o no, para que el Estado lo respete, proteja o tutele en un caso de discriminación(210). Este derecho es una atribución que forma parte del patrimonio jurídico de la persona y consiste en ser tratada igual que los demás en hechos y situaciones coincidentes(211).
La mayoría de tratadistas y el Tribunal Constitucional sostienen, además, que el derecho a la igualdad no es un derecho autónomo, sino relacional(212), cuya existencia sólo se puede comprobar en relación a la realización de los demás derechos fundamentales. Se trata del derecho que permite asegurar el goce efectivo del resto de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan(213). Por lo tanto, sólo apreciando cuál es la vigencia de los derechos fundamentales de la población indígena podremos comprobar si el derecho a la igualdad se cumple.
Ahora bien, en países como el Perú se ha tenido una concepción tradicional donde el derecho a la igualdad se restringe a la simple proclamación normativa de la igualdad formal entre los ciudadanos, disponiéndose idénticos procedimientos legales (por ejemplo proclamando el principio de igualdad ante la ley o el establecimiento de los mismos requisitos para todos los ciudadanos) para indígenas y no indígenas. La igualdad formal solamente se vulneraría cuando se altera la igualdad de trato.
Sin embargo, este concepto de igualdad puede generar mayores injusticias hacia la población indígena, cuando se pretende que solamente se emplee un mismo idioma en la administración de justicia o se ignoran las dificultades de carácter económico o geográfico que tiene ésta para acceder a determinados beneficios.
En realidad, los seres humanos no tienen realmente un derecho a un trato uniforme o idéntico(214), porque pueden existir diferencias generadas por las circunstancias prácticas, desde las distancias geográficas hasta la edad o la condición de salud. De esta forma, el derecho a la igualdad implica que todas las personas que se encuentran en la misma situación deberán ser tratadas de igual modo(215), para evitar que se den privilegios a unos o exclusiones a otros que se encuentran en idéntica condición(216).
Por ello, el cumplimiento del principio/derecho de igualdad no implica que exista una identidad total en cuanto a los derechos de las personas, sino que se admite la existencia de diferenciaciones. La discriminación aparece cuando esa diferenciación no es justificable, por no ser proporcional, ni objetiva, ni idónea ni razonable. El principio de igualdad no excluye el tratamiento desigual, salvo que éste carezca de dicha justificación(217).
Surge por ello una concepción diferente a la igualdad formal y es la igualdad material. Se trata de las condiciones previas necesarias para que los individuos puedan acceder a una igualdad real.
OBLIGACIONES PARA EL ESTADO
Varias jurisprudencias del Tribunal Constitucional coinciden en señalar que el derecho a la igualdad implica dos obligaciones para el Estado:
a) La obligación negativa o abstencionista, por la cual el Estado se abstiene de comportamientos discriminatorios(218) y se deberá tratar “igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”.
b) La segunda obligación del Estado en materia de discriminación es una obligación positiva o de intervenir, en aquellos casos en que existe una situación objetiva de desigualdad, para revertir estas condiciones(219). Las condiciones de desigualdad existentes en nuestra sociedad son en sí mismas negativas y existiría la obligación por parte del Estado de asumir las medidas necesarias para enfrentar este problema.
A nuestro entender esta obligación implica, a su vez, que el Estado debe sancionar las prácticas discriminatorias hacia la población indígena y que debe evitar que se mantengan las condiciones de desigualdad en que ésta se encuentra frente al cumplimiento de sus derechos.
El Tribunal Constitucional considera que el principio de igualdad implica que se le puede exigir al Estado que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales existentes de facto en una sociedad que impiden la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos(220), existiendo responsabilidad del cuerpo político de proveer las mejores condiciones para ello(221).
DISCRIMINACIÓN E INTENCIONALIDAD
En ocasiones, la discriminación hacia las poblaciones indígenas se encuentra tan presente dentro de la mentalidad de las personas, que muchas de ellas asumen como natural un comportamiento discriminatorio en su vida cotidiana. No tienen en ello la intención deliberada de generar un daño a los indígenas afectados, pues consideran que éstos efectivamente merecen un trato desigual(222).
En realidad, la intención de discriminar no es un elemento necesario para que un acto sea considerado racista y discriminatorio, como se encuentra refrendado por diversos instrumentos internacionales.
De esta forma, el artículo 1º de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial proporciona una doble aproximación respecto a lo que considera una conducta racista, prohibiendo aquellas prácticas que tengan la intención o el resultado de generar un atentado contra la dignidad de las personas. Es decir, que aunque los actos pudieran tener un efecto involuntario, no deberían ser cometidos y los Estados son responsables de ello.
La mención de ambos factores, intención o efecto, aparece en otros documentos internacionales referidos a la problemática de discriminación, como la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer(223) y la Convención de la UNESCO contra la Discriminación en la Educación(224).
El Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo relativo a discriminación en el empleo, va más allá, al mencionar solamente el efecto de discriminar(225), considerando que es difícil probar la intención de discriminar de un empleador(226).
DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA
Otra distinción importante se da entre discriminación directa e indirecta. La primera es el rechazo visible y público a los integrantes de un determinado grupo, como las prácticas de segregación legalmente obligatorias que existían en la Colonia hacia los indígenas. La segunda, en cambio, no es una discriminación explícita, sino que implica establecer determinados requisitos que hacen imposible a los miembros de dicho grupo acceder a ellos(227).
En el caso de las manifestaciones indirectas de discriminación, en cambio, al no ser explícitas deben ser analizadas con mayor cuidado, con la finalidad de comprobar si efectivamente están generando perjuicios a los integrantes de un determinado grupo.
Sin embargo, una vez comprobada su existencia, las autoridades también pueden intervenir para disponer que sean corregidas. En el caso de la discriminación indirecta, además, no es necesario comprobar la intención, pero tampoco se puede excluir a priori, que ésta haya existido.
La discriminación indirecta también se denomina “discriminación por impacto desigual”, puesto que sus consecuencias normalmente se deben a circunstancias anteriores que llevaron a una situación de desventaja a los miembros de un determinado grupo, como la falta de acceso a la educación: teóricamente, no se vulnera el principio de igualdad, porque se están estableciendo requisitos comunes para todos.
En esta segunda concepción de discriminación, el principio de igualdad no busca mantener intacta la realidad sino verificar si en los hechos los diversos grupos tienen las mismas oportunidades. La afirmación de la igualdad implica corregir los desequilibrios histórico-socioeconómicos.
Bajo esta doble argumentación, los Estados tienen una mayor responsabilidad frente a las condiciones de desigualdad de sus ciudadanos: aún en aquellos países cuyo ordenamiento jurídico proclama como principio fundamental desde hace siglos la igualdad entre los ciudadanos, esa misma normatividad podría tener un carácter discriminatorio, si no enfrenta las desigualdades reales existentes en la sociedad, que normalmente afectan más a los integrantes de los pueblos indígenas.
Resulta especialmente interesante que numerosas legislaciones han optado por seguir un doble enfoque para enfrentar la discriminación: sancionar efectivamente los casos de discriminación directa y establecer mecanismos para corregir la discriminación indirecta.
En realidad, si los integrantes de un pueblo indígena no tienen las mismas oportunidades, se necesita aplicar una intervención del Estado para enfrentar este problema.
En algunos casos, en que se percibe que la desigualdad real es excesiva, se han establecido legalmente medidas de acción afirmativa que buscan enfrentar problemas estructurales. Entre estas medidas se encuentra la discriminación positiva, con la finalidad de beneficiar a aquellos individuos que pertenecen a los grupos tradicionalmente discriminados en desmedro del resto de la población. La discriminación positiva es frecuente en ámbitos educativos y laborales. No debería ser considerada discriminatoria, puesto que buscan simplemente lograr la igualdad sustancial o material.
UN ENFOQUE DE PROTECCIÓN
La existencia de grandes diversidades y especialmente la presencia de los pueblos indígenas no ha sido normalmente percibida como positiva por las élites peruanas, que ha percibido esta situación mas bien como una traba para el desarrollo.
Además, en el Perú la diferencia es asociada a la desigualdad y los peruanos basamos las diferencias étnicas, culturales o geográficas en establecer relaciones jerárquicas.
Tradicionalmente, los indígenas han sido tradicionalmente ubicados en la base de esa jerarquía. Se les percibía como menos capaces intelectualmente, indignos de confianza, poco adecuados para el ahorro o el esfuerzo. Todo ello implicaba que fuera necesario su gobierno por los españoles o los criollos.
Como en muchos otros casos, el racismo hacia los pueblos indígenas era un mecanismo de dominación política, establecido para justificar la subordinación de estas poblaciones. La Independencia no tuvo por finalidad modificar esta situación y los criollos se mantuvieron en el poder, sin reconocer mayores posibilidades a los indígenas.
Los abusos cometidos por los hacendados que se apropiaron de las tierras de los indígenas andinos o los crímenes de los caucheros amazónicos no eran percibidos como un problema desde el punto de vista de las autoridades peruanas. Se hacía bastante evidente que el indígena no era considerado un ciudadano.
A lo largo del siglo XX, esta situación ha cambiado debido al esfuerzo de los propios indígenas por mejorar su situación, a través de la migración, la urbanización y la expansión de la educación. Es decir, cada vez es más frecuente en el Perú que en ámbitos académicos, profesionales o comerciales se comparta espacio con personas de ascendencia indígena. Esta democratización de la sociedad ha hecho paradójicamente más visibles las percepciones racistas hacia esta población.
De otro lado, la democratización pasa también por la asimilación hacia la cultura occidental, quedando de lado el mundo indígena tradicional. Si el indígena urbano y educado es discriminado, el que continúa habitando en una comunidad campesina o nativa se encuentra totalmente excluido.
En este contexto, resulta interesante la redacción de la Constitución de 1920, proclamada por el Presidente Leguía, la primera que aborda la problemática indígena:
Artículo 58: El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan
En este artículo, una primera idea interesante es que los indígenas, un siglo después de la Independencia, parecen ser una raza no representada por el Estado. En segundo lugar, la necesidad de protección revela un reconocimiento de la situación de desigualdad que enfrentaban, debida muchas veces a la explotación. Debe señalarse el interés de Leguía por disminuir el poder de los hacendados y afianzar la autoridad estatal en el Perú. Igualmente, la influencia de los autores indigenistas probablemente generó una percepción que existía una deuda moral hacia esta población.
Sin embargo, la mayor relación de los indígenas con el Estado no era percibida desde el reconocimiento de derechos ciudadanos, sino como una relación de carácter paternal.
De allí la expresión protección y la constitución del Patronato de la Raza Indígena, que tenía funciones filantrópicas.
En esos mismos años, el Código Penal otorgó un tratamiento diferenciado hacia los indígenas andinos y amazónicos, considerando su inferioridad cultural(228). A pesar de la redacción peyorativa de los artículos del Código, creemos que el legislador estaba buscando establecer una forma de discriminación positiva.
Sin embargo, estas normas no modificaban el tratamiento del Estado hacia los indígenas, quienes entonces continuaban sometidos a muchos abusos, como la leva o conscripción forzada que aplicaban las Fuerzas Armadas. Años después, en el mismo régimen de Leguía, la Ley de Conscripción Vial generó que los indígenas fueran obligados a participar en la construcción de carreteras. De esta forma, eran integrados forzadamente al Estado, en condiciones de inferioridad y subordinación.
La Constitución de 1933 eliminó las expresiones referidas a la raza indígena, planteando mas bien que la “protección” debía dirigirse a las comunidades indígenas, en cuanto tales(229). Igualmente se dispuso que se debía dictar una legislación especial:
Artículo 212.- El Estado dictará la legislación Civil, penal, económica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen.
La Constitución de 1979 mantendría el término de protección que existía en la de 1933 en lo relativo a las tradiciones indígenas y además emplearía la expresión “superación cultural”(230). En ambos casos, los términos empleados tenían una connotación paternal y mostraban a las comunidades como entidades externas al Estado y a la sociedad.
En todos los casos, el derecho de los indígenas a no ser discriminados puede deducirse de las normas generales sobre el derecho a la igualdad, sin que exista mayor discusión sobre su problemática específica, para lo cual sería necesario contemplar la legislación sobre discriminación.
LA NORMATIVIDAD CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
En el Perú, las normas que sancionan la discriminación son relativamente recientes. En concordancia con este derecho, tenemos que recién desde 1997 la Ley de Productividad y Competitividad en el Empleo establece que es nulo el despido que tenga por motivo la discriminación(231), y que también los actos de discriminación son considerados actos de hostilidad equivalentes al despido(232).
Pocos días después de la aprobación de esta norma, la Ley 26772233 prohibió la existencia de requisitos discriminatorios en las ofertas de empleo y el acceso a centros educativos. Tres años después, la modificación a esta norma dispuesta por la Ley 27270 definió discriminación como “la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o trato (...) que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier otra índole”(234).
Se aprecia por lo tanto que existe una visión abierta de la discriminación, pudiéndose señalar otras causales, como el origen étnico o las prácticas culturales, pero habría sido conveniente visibilizarlo.
El reglamento de esta norma, D.S. 002-98-TR introduce en la legislación peruana el concepto de “justificación objetiva y razonable” por el cual determinados requisitos, que podrían ser considerados discriminadores, tienen respaldo legal si se relacionan a calificaciones específicas(235). Sin embargo, se precisa que la supuesta preferencia de los clientes por determinados rasgos físicos, los costos mayores que podría implicar la contratación o admisión de una persona o la pertenencia de ésta a un gremio o asociación con fines lícitos no son una causal objetiva que pueda permitir la discriminación(236).
Recientemente(237), se ha promulgado el Decreto Supremo 019-TR-2006, Reglamento de la Ley 28806, Ley General de Inspección de Trabajo, que ha reafirmado la prohibición de las conductas discriminatorias, señalando que constituyen una infracción muy grave en materia de relaciones laborales(238).
La norma incluye las diversas etapas de la actividad laboral, como la contratación, retribución, jornada, formación y demás condiciones. Igualmente, la enumeración de causales es abierta, al incluir la expresión “cualquiera otra índole”. Debe destacarse, además, que se considera una infracción tanto la discriminación directa como la indirecta, lo cual evita a la autoridad administrativa tener que probar la existencia de intención.
Sin embargo, los procesos de discriminación abiertos hasta el momento por la autoridad administrativa se han centrado en las prácticas discriminatorias contra el ejercicio de la libertad sindical y no en aquellas basadas en la raza o, en general, la identidad étnica.
En relación a la discriminación hacia los consumidores existe la Ley 27049, que realiza dos importantes modificaciones al Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor, que señala que los consumidores no pueden ser discriminados por motivos como raza, sexo, nivel socioeconómico, idioma, discapacidad, preferencias políticas, creencias religiosas o de cualquier índole en la adquisición de productos y prestación de servicios que se ofrecen al público.
La Ley 27049 también incorpora al Decreto Legislativo 716 el artículo 7-B en el cual se reitera la prohibición de cualquier forma de discriminación o selección de clientela.
Igualmente, se señala la posibilidad que razones objetivas o justificadas permitan al proveedor de un servicio negarse a admitir a una persona o a proporcionarle el servicio ofrecido al público, entre la que se considera la seguridad del establecimiento y la tranquilidad de los demás clientes.
Una grave limitación de la Ley 27049 es que la carga de la prueba corresponde a la persona discriminada, aún cuando se esté encubriendo la discriminación con una falsa causa objetiva. En realidad, es bastante difícil que quien padece un agravio similar pueda obtener en ese momento las pruebas.
La sentencia se ha cumplido a partir del año 2004, en discotecas y pubs de las ciudades del Cusco y Lima, que han sido severamente sancionadas por Indecopi con multa o con la clausura del local(239). Sin embargo, la práctica subsiste, especialmente en el Cusco hacia los peruanos de rasgos indigenas y sería necesaria una intervención más firme de Indecopi y de las municipalidades respectivas.
Debe señalarse, además, que el INDECOPI solamente tiene presencia en diez ciudades del Perú(240). Además, Indecopi no brinda asesoría a las víctimas, que pueden sufrir represalias o presiones por parte de los discriminadores. Con frecuencia, algunos de sus funcionarios parecen considerar que su función es tomar distancia y conducirse con una aparente neutralidad, percibiendo al denunciante con desconfianza. En algunos casos, han manifestado prejuicios hacia personas de ascendencia indígena.
Finalmente, en el caso en que se produzca una sanción pecuniaria, el monto de esta ingresa a las arcas de Indecopi. Si la víctima de discriminación desea una reparación civil, le corresponde iniciar un nuevo proceso, lento y costoso, en el Poder Judicial, con inciertos resultados.
Con este panorama, es comprensible que hasta el momento la mayoría de sanciones aplicadas por Indecopi han sido llevadas a cabo en operativos de la institución y no así por denuncias efectuadas por los ciudadanos.
A nivel penal, la Ley 27270 aprobada en el año 2000 por primera vez tipifica el delito de discriminación, incorporándolo al Código Penal (artículo 323). Sin embargo, este nuevo artículo era sumamente difícil de aplicar, por cuanto no determinaba qué tipos de conducta debía ser considerada discriminación. Las sanciones eran sumamente benévolas: entre treinta y sesenta días de servicio comunitario. Sin embargo, debe señalarse, que por primera vez se sancionaba taxativamente la discriminación por una diferencia racial o étnica.
Además, penalmente se puede llegar a esferas que son más amplias que el acceso al trabajo o los derechos de los consumidores y se puede incidir en situaciones cotidianas que afectan a muchas personas de ascendencia indígena. La discriminación pasa a ser un hecho que atenta contra el ordenamiento jurídico. Es de resaltar también que el delito de discriminación aparece en la sección correspondiente a los Delitos contra la Humanidad.
La Ley 28867, promulgada el 9 de agosto del 2006, mejora sustancialmente la redacción del artículo 323, definiendo el delito de discriminación, señalando que es una acción realizada con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona. El nuevo artículo reprime dos formas en que el delito de discriminación se comete: mediante una acción directa de discriminación o mediante la incitación a otras personas a cometer actos discriminatorios.
Se precisa que es un delito que se puede cometer de manera directa o mediante el accionar de terceros, en lo que resulta una clara alusión a los propietarios de establecimientos quienes disponen que su personal efectúe la selección racial de los clientes.
El artículo 323 ahora incluye nuevas causales de discriminación que generan sanción penal, siento especialmente importante destacar la causal de identidad étnica y cultural, pero también el idioma, la indumentaria y la condición económica. Normalmente, los indígenas peruanos sufren mayor discriminación cuando aparecen una o más de estas tres últimas causales.
Finalmente, debe destacarse que la Ley 28867 incrementa sustantivamente las sanciones, contemplándose la prisión efectiva como sanción frente a este delito llegando a contemplarse pena privativa de la libertad entre dos y tres años y hasta cuatro años para los funcionarios públicos.
Una situación preocuapnte es que el Código Penal ha preferido considerar sancionable sólo aquellas prácticas discriminatorias realizadas con la intención específica de atentar contra la dignidad de una persona. Sin embargo, esta intencionalidad es muy difícil de probar y en muchos casos, los agentes actúan con la intención de vender un producto u obtener un beneficio. En la legislación comparada y en los convenios internacionales esta necesidad de incluir la intención de atentar contra la dignidad de la persona no se encuentra presente.
Igualmente, el artículo 323 posee una redacción muy genérica que difiere con la minuciosa legislación de otros países al respecto(241). Las Naciones Unidas también han propuesto una regulación más detallada con la finalidad que no quede en una atmósfera subjetiva deducir cuáles son los comportamientos discriminatorios(242).
Además, a nivel internacional el ordenamiento penal peruano no ha cumplido el compromiso que el Estado adquirió al ratificar la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, que implica establecer sanciones para la difusión de ideas basadas en la superioridad y el odio racial y la pertenencia a organizaciones racistas, que deberán ser declaradas ilegales. Estas normas han sido incorporadas ya a la legislación de varios países latinoamericanos, europeos y de otras latitudes(243). En el Perú aún es común para algunas personas, incluidos líderes de opinión, expresar que los indígenas son intrínsecamente inferiores. No existen tampoco normas que sancionen situaciones como la discriminación en la vivienda, el suministro de bienes o servicios o el ámbito educativo(244).
A nuestro modo de ver, el escaso impacto social de las normas contra la discriminación racial promulgadas en los últimos diez años refleja que tuvieron mas bien un carácter retórico. Se buscaba buscando enfrentar la demanda de algunos sectores de la sociedad civil y no existía un serio compromiso por parte de las autoridades en cuanto a promover su vigencia y generar cambios sociales fundamentales.
De esta forma, las leyes mencionadas no han sido adecuadamente difundidas, ni entre los potenciales discriminados ni los potenciales discriminadores. Ninguna de las normas ha sido traducida a los idiomas indígenas. Tampoco se asignaron partidas, ni se capacitó a los funcionarios para enfrentar con seriedad esta problemática, ni siquiera para saber que la discriminación se encuentra sancionada.
En esta ausencia de capacitación (y de sensibilización) se encuentran también los mismos funcionarios que estarían encargados de hacer cumplir la norma, como magistrados, fiscales y policías, según ha expresado el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial(245). Muchos de ellos todavía vinculan atributos intelectuales o la misma condición de ciudadanía a determinados rasgos físicos.
De otro lado, es posible que estos funcionarios públicos no hayan aplicado las normas contra la discriminación hacia las poblaciones indígenas por temor a afectar a grupos de poder económico que obtienen beneficios al respecto, desde las agencias de publicidad hasta los establecimientos segregacionistas que todavía subsisten. De esta forma, el racismo en la vida cotidiana hacia los inídgenas no es enfrentado, porque el mismo Estado se encuentra atrapado en el racismo institucional y estructural.
Igualmente, no existe ningún órgano gubernamental que asuma como su responsabilidad combatir la discriminación hacia los indígenas dentro del propio Estado y la sociedad(246). Las entidades estatales que buscaban abordar la problemática indigena (Instituto Indigenista Peruano, CONAPA, INDEPA, MIMDES) no han enfrentado el problema de la discriminación, quedándose más en promover políticas generales.
Nosotros consideramos que sería ideal que esta entidad fuera también dirigida por los propios indígenas. Igualmente, las organizaciones indígenas no han tomado en cuenta esta normatividad.
En la práctica, los dirigentes buscan “hacerse respetar” por su calidad de tales, pero no toman medidas para enfrentar la discriminación que pueden padecer otros indígenas. Cabe señalar que las principales víctimas de discriminación en la población indígena son las mujeres, siendo el empleo de la vestimenta tradicional un factor frecuente que incrementa las posibilidades de sufrir maltratos. Es posible que las organizaciones indígenas no intervengan precisamente porque las víctimas son mujeres. Normalmente, éstas sufren muchos maltratos dentro de la misma población indígena y, hasta cierto punto, no sabríamos si la misma vestimenta que emplean es una decisión personal o una imposición del grupo.
Muchas mujeres indigenas prefieren cambiar su vestimenta para evitar la discriminación. En realidad, la abrumadora mayoría de los varones indígenas hace muchos años que decidieron occidentalizar su vestimenta. Sin embargo, la discriminación puede subsistir de otras maneras, enfocándose en aspectos raciales, el apellido y el lugar de procedencia.
En todo caso, nosotros consideramos que si los dirigentes indígenas están adecuadamente empoderados, podrán denunciar los hechos con mayor seguridad.
Tenemos así el reciente caso de dos congresistas indígenas que denunciaron un caso de discriminación por parte de una línea aérea y otra parlamentaria que denunció los insultos racistas que sufrieron unos campesinos ayacuchanos(247). En ambos casos, las denuncias generaron medidas concretas hacia los responsables, aunque no hubo una sanción penal.
Debe señalarse que esta es por el momento una reacción inusual, puesto que normalmente las víctimas de discriminación prefieren guardar silencio, porque la discriminación es una experiencia dolorosa y hacerlo público implica revivirlo o quedar estigmatizado. En algunos casos, inclusive existen temores de represalias. Si a eso se suma la percepción que será inútil denunciar, tenemos que normalmente se mantiene en la impunidad(248).
Hasta el momento, además, las escasas sanciones que se han aplicado por el tema de discriminación se han restringido al problema del consumo. En su mayor parte las víctimas no han sido personas de ascendencia indígena. Se hace pertinente que se produzcan también sanciones en los ámbitos penal, laboral o administrativo, tomándose en cuenta que existen prácticas muy frecuentes de maltrato, especialmente por parte de funcionarios estatales.
A pesar de la normatividad vigente, diversos dirigentes políticos se han expresado públicamente con menosprecio respecto a la población indígena, sin que esto les genere sanciones legales ni tampoco una condena social. Inclusive, desde un matutino limeño, un columnista tiene frecuentes expresiones racistas hacia la población indígena, que es comparada con animales o seres inferiores. Aparentemente, la libertad de expresión se convierte en la razón para que estas expresiones puedan ser proferidas(249). Sería un error, sin embargo, restringir las actitudes racistas a los involucrados, porque en realidad expresan una situación predominante.
Igualmente, ninguna persona ha sido indemnizada por haber sufrido prácticas discriminatorias, a pesar que este es un punto fundamental en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial(250).
Ahora bien, todas las normas estatales mencionadas sancionan la discriminación directa o intencional. En cuanto a la discriminación indirecta hasta ahora sólo en la vía laboral se han abierto los mecanismos legales para enfrentarla, tomándose en cuenta que, aún no siendo abierta o pública termina generando el mismo resultado(251), independientemente de si se trata de una práctica intencional o no. Por lo tanto, al no enfrentarse los actos que tienen efecto discriminatorio, también habría un incumplimiento frente a la Convención.
Ahora bien, aunque las autoridades cumplieran los dispositivos vigentes y sancionaran las prácticas discriminatorias, el problema de fondo es que ninguna de las normas promulgadas enfrenta las consecuencias de varios siglos de discriminación en la sociedad peruana.
En realidad, un sistema jurídico puede convertirse en un agente de discriminación si no enfrenta este problema en su conjunto. El Derecho debería reconocer las diversas formas estructurales e institucionales de discriminación existentes en una sociedad y actuar frente a ellas, generando un impacto diferenciado para mejorar la situación de la población indígena que vive en condiciones de desigualdad.
Cabe preguntarse entonces, cuáles son las medidas legales necesarias para enfrentar estos problemas estructurales y promover mejores condiciones de vida, mayores niveles educativos y mayor participación en la vida política de los sectores tradicionalmente marginados. Las normas de acción afirmativa han sido empleadas en muchos países como un instrumento importante dirigido al cambio social. Dentro de ellas, como veremos a continuación, tienen especial importancia las medidas de discriminación positiva.
DISCRIMINACIÓN POSITIVA
Se conoce de esta forma a las prácticas de acción afirmativa, en las cuales el Estado y/o los particulares disponen favorecer a individuos que pertenecen a los sectores históricamente discriminados en la obtención de un determinado beneficio al que otras personas también aspiran.
La discriminación positiva genera mucha polémica por cuanto se está generando un aparente perjuicio en otros individuos, quienes pueden sentir afectados sus intereses. Mediante la discriminación positiva, se altera una situación de aparente igualdad para introducir una serie de beneficios dirigidos a quienes se encuentran en una desigualdad real.
En el caso del Perú, además, no podría sostenerse, a priori, que todas las personas de ascendencia indígena requieren de medidas de promoción por parte del Estado y la situación de mestizaje genera poca claridad sobre quiénes serían las personas a ser beneficiadas. En cambio, es más factible desarrollar estas políticas hacia la población indígena amazónica, considerándose que, de no ser por la intervención estatal, sería muy difícil que pudieran lograr enfrentar situaciones de desequilibrio estructural.
La Ley de Comunidades Nativas, Decreto Ley 20653 buscó otorgar preferencia a las comunidades nativas tanto respecto a la atención en los organismos públicos(252), como en cuanto a la comercialización de sus productos(253). En realidad, la concepción peyorativa hacia esta población estaba tan internalizada entre las autoridades que no cumplieron con este mandato legal.
La misma norma señaló que debía preferirse, en el desempeño de cargos públicos en el ámbito de las Comunidades Nativas, hacia los profesionales y técnicos nativos. La norma en realidad no se aplicó realmente, porque no existían indígenas con la mencionada capacitación. Igualmente, ellos debían tener prioridad en los contratos de extracción forestal, pero tampoco se cumplió(254). Las comunidades nativas también fueron exoneradas de impuestos hasta por 20 años255, lo cual fue también manifestado por el Decreto Ley 22175256.
Una forma de enfrentar esta carencia ha sido el ingreso directo de estudiantes indígenas amazónicos a la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, un proceso que ha generado diversas críticas de los demás estudiantes, por considerar que los jóvenes beneficiados normalmente desertaban, ya que el nivel académico era muy exigente para su formación educativa.
Más exitosa parece ser la discriminación positiva que llevan a cabo las Escuelas de Policía de lugares como Mazamari, Pucallpa o Ayacucho, que han otorgado becas a jóvenes procedentes de comunidades nativas, en un esfuerzo para que las poblaciones indígenas tengan policías que pertenezcan a su entorno.
Probablemente, éste debería ser el camino a seguir, así como mejorar el nivel de las escuelas dirigidas a la población nativa amazónica.
Notas
208 Sentencia 0018-2003-AI.
209 Sentencia 606-2004-AA, párrafo 9.
210 Sentencia 606-2004-AA, párrafo 9.
211 Sentencia 0018-2003-AI.
212 Sentencia 261-2003/AA, p 3.1.
213 Id.
214 Sentencia 0001-2004-AI, párrafo 47.
215 Sentencia 0048-2004-AI, párrafo 59.
216 Sentencia 1875-2004-AI, párrafo 4. En el mismo párrafo se precisa que dos personas pueden ser consideradas en la misma consideración cuando coinciden elementos como la naturaleza, la circunstancia, calidad, cantidad o forma.
217 Sentencia 0048-2004-AI, párrafo 61.
218 Sentencia 606-2004-AA, párrafo 11.
219 Sentencia 008-2004-AA, párrafo 15.
220 Sentencia 0018-2003-AI.
221 Sentencia 0261-2003/AA, párrafo 3.1.
222 Se actúa en base a prejuicios internalizados cuando, por ejemplo, se niega el ingreso a una persona de rasgos andinos asumiendo que puede ser un delincuente o un mendigo.
223 Artículo 1.
224 Artículo 1.
225 Artículo 1.a.
226 Besson, p. 259.
227 Un ejemplo clásico es el de una empresa minera que se ubica en una zona rural, generando
expectativas laborales entre los indígenas de las inmediaciones. Sin embargo, al exigirse requisitos como documentos de identidad vigentes y estudios secundarios, se termina impidiendo que la mayoría de ellos puedan acceder inclusive a realizar trabajos manuales. Otra posibilidad sería exigir una talla mínima para desempeñar el cargo de policía o soldado, siendo muy escasos los individuos indígenas que corresponden a dicha estatura.
228 Véase 9.1 Administración de justicia
229 El órgano encargado de proteger a las comunidades indígenas eran los Consejos Departamentales (artículo 193, inciso 10).
230 Artículo 161.
231 Artículo 29, letra a, según el texto único ordenado que aparece en el Decreto Supremo 003-TR-97, del 21 de marzo de 1997.
232 Artículo 30, literal f.
233 Promulgada en abril del 1997.
234 Artículo 2, modificando a su vez el artículo 2 de la Ley 26772.
235 Artículo 3. Un ejemplo típico sería la contratación de un actor que vaya a representar a un personaje histórico.
236 Artículo 4.
237 El 29 de octubre del 2006.
238 Artículo 25.17
239 Al respecto, el primer caso se produjo mientras preparábamos este texto al ser clausurado por sesenta días el Café del Mar, ubicado en el distrito limeño de Miraflores.
240 De los lugares donde funciona Indecopi, sólo en Cusco, Puno e Iquitos se puede decir que una importante población indígena tiene la posibilidad de acudir a INDECOPI.
241 La Ley brasileña 7716 presenta un listado de supuestos concretos, precisando que enfrentan hasta tres años de reclusión quienes impidan el ingreso a un restaurante, bar, centro de diversión, club social, u otro establecimiento comercial o se nieguen a atender a un cliente. Las normas inglesas contra el racismo y los proyectos de ley para enfrentar la discriminación en Colombia y Chile tienen también este carácter minucioso.
242 Véase el Modelo de Legislación Nacional para Orientar a los Estados en la Formulación de Leyes contra la Discriminación Racial, elaborado por la oficina del Alto Comisionado para Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
243 Por ejemplo, en Nueva Gales del Sur (Australia) se ha sancionado, además de incitar el odio, promover el desprecio o el ridículo de las personas o grupos en razón de su raza (Parekh, p. 315).
244 Artículo 5º literal e de la Convención, que desarrolla los derechos económicos, sociales y culturales sobre cuyo goce debería legislar con claridad el Estado. La Ley brasileña 7716 de 1989, con sus sucesivas modificaciones, es un buen ejemplo de cómo se puede precisar mejor las conductas sancionadas.
245 Es el órgano establecido para dar seguimiento a la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial. Recomendación General 13ª del 21 de marzo de 1993.
246 La conformación de estas entidades específicas es otra sugerencia del Comité: Recomendación General 17ª del 25 de marzo de 1993. En Estados Unidos existe la Comisión para la Igualdad de Oportunidades, en Argentina el Instituto Nacional contra la Discriminación, en Brasil la Secretaría Especial de Promoción de Políticas de Igualdad Racial.
247 En Guatemala, por ejemplo, fue una denuncia de Rigoberta Menchú lo que permitió movilizar el aparato legal y aplicar la normatividad vigente contra la discriminación.
248 La única denuncia hasta el momento ha sido presentada por la Defensoría del Pueblo debido al caso de una profesora discapacitada, a la cual un grupo de profesores habían hostilizado al punto de negarse a dictar clases en su presencia.
249 Debe señalarse también que las expresiones racistas de Antauro Humala tampoco han sido
sancionadas.
250 Según señala el artículo 6º de la Convención y ha reafirmado el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en su Recomendación General 26ª.
251 Besson, pp. 122-3.
Fuente: SITUACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL PERU autor Wilfredo Ardito Vega
Enlaces relacionados : http://conflictosinterculturales.cebem.org/project/estudios.php